Два года назад произошла реформа института крупных сделок, но еще на момент принятия соответствующих законов эксперты предупреждали, что изменения могут привести к негативным последствиям. Спустя два года в рамках круглого стола «Обычная хозяйственная деятельность общества в крупных сделках» юристы обсудили, как изменения закона отразились на практике.
Баланс интересов оборота и интересов миноритариев, которые хотят контролировать юридическое лицо, – это баланс, который законодатель попытался описать с помощью инструмента «обычной хозяйственной деятельности», отметил Андрей Егоров, модератор круглого стола, председатель попечительского совета Ассоциации выпускников Российской школы частного права (РШЧП). «Но насколько изменился подход к обычной хозяйственной деятельности и могут ли сейчас суды по «старым» делам применять «старый» подход, или их, по сути, «перепрошили» и смотреть на вопрос нужно по-новому?» – задался вопросом юрист.
В институте крупных сделок произошли изменения, и позиция законодателя в том, что нужно исходить из двух критериев: количественного и качественного. Это интерпретировал Пленум ВС в постановлении о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, отметил Дмитрий Степанов, партнер АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» .
«Но реформа, которая прошла, принципиально ничего не изменила. Она заменила одни неясные слова на другие. Но каких-то однозначных формализованных критериев не появилось», – подчеркнул он. Закон говорит, что крупная сделка может приводить к прекращению деятельности общества, изменению ее вида или существенному изменению ее масштаба, пояснил юрист. И последний критерий самый проблемный, ведь оценить, насколько существенно изменился масштаб деятельности, «очень-очень сложно». «Конкретный судья должен посмотреть на конкретную сделку и оценить, есть ли здесь тот самый изменившийся масштаб», – отметил Степанов.
«Я вижу разницу между тем, что было до изменений в законодательство и после. И да, какое-то время будет мало определенности в судебной практике, но все изменится», – выразил уверенность Иван Чупрунов, старший юрист Linklaters и старший преподаватель РШЧП. По его словам, законодатель дал судьям новый «окуляр» и в какой-то момент это повлияет на практику.
Примеры из судебной практики от Андрея Егорова
- Договор поручительства может быть крупной сделкой, несмотря на взаимосвязь между поручителем и должником.
- Для установления факта обычной хозяйственной деятельности не имеет значения, что лицо ранее никогда не осуществляло такую деятельность. Даже если компания делает что-то впервые – это может быть ОХД.
- Залог и ипотека создают угрозу утраты имущества для залогодателя, а потому могут быть крупной сделкой.
- Обычная хозяйственная деятельность в связи с поручительством невозможна. «Господствующая практика другая, но встречаются и такие решения», – пояснил эксперт.
- Поручительство, создающее возможность утраты 80% активов, – это крупная сделка. Факт взаимосвязи поручителя и должника значения не имеет.
- Устойчивая практика отношений (то есть повторяемость поручительства), а также взаимосвязь поручителя и должника позволяют признать наличие признаков обычной хозяйственной деятельности.
- Договор поручительства на значительную сумму признается ОХД ввиду практики заключения аналогичных договоров между сторонами и вхождения поручителя и должника в одну и ту же группу лиц. Такой подход суд применил, например, в деле Объединенной вагонной компании (дело № А40-99921/2018), рассказал Егоров.
- Ипотека по чужим долгам – это крупная сделка, потому что нет прибыли.
Крупные сделки, по словам Чупрунова, обычно одобряют из-за того, что они делают «из общества, в котором я был, какое-то другое общество». По сути, происходит «квазиреорганизация», пояснил юрист. Степанов не согласился: «За всей изящностью того, что крупную сделку называют квазиреорганизацией, скрывается пустота».
«Задам вопросы коллегам: а много ли в вашей практики было случаев, когда после совершения крупной сделки общество прекращало свою деятельность? А когда изменяло вид деятельности? В моей – ни одного», – подчеркнул Евгений Глухов из DLA Piper. Он, как и Степанов, обратил внимание на критерий масштаба деятельности. По его словам, Пленум ВС в своем постановлении об оспаривании крупных сделок и сделок с заинтересованностью рассказывает о «территориальной экспансии»: «Но это не связано с конкретной сделкой, это комплексный вопрос развития компании».
«И если буквально толковать все эти три критерия, то у нас вообще никакие сделки крупными не будут и не потребуют никакого одобрения вообще. И в этой связи нам действительно нужно эти критерии детализировать, их никак нельзя толковать. И если речь идет о прекращении деятельности, то нам нужно рассматривать потенциальную возможность прекращения деятельности», – подчеркнул юрист.
«Крупные сделки – это ограничение полномочий директора»
По мнению Олега Зайцева, доцента Российской школы частного права, нет никакого противоречия между количественным и качественным критерием. «Смысл в том, чтобы показать одну очень важную вещь: когда начинает вовлекаться значительная (или большая) часть активов, то это уже не компетенция директора. И смысл крупных сделок – в ограничениях полномочий директора», – отметил он.
Просить в законе определение, которое будет работать по принципу компьютерной программы, нельзя, уверен юрист, потому что «право так не работает». «Не надо ждать, пока наступят неблагоприятные последствия. Нельзя заставлять миноритарных акционеров терпеть все, что делают менеджеры. Весь смысл института в том, чтобы защитить миноритарных акционеров. И если они показывают, что то, что сделал менеджмент, потенциально очень опасно, значит, это очень опасно», – пояснил Зайцев. По его мнению, крупность сделки нужно оценивать на момент ее совершения.
«Самый главный вопрос – что считать обычной хозяйственной деятельностью? «На земле» это всех очень интересует еще до того, как это дошло до суда. Существуют определенные корпоративные процедуры, и люди должны представлять, какие сделки нужно выносить на обсуждение, а какие – нет», – поделилась мнением Ирина Шиткина, профессор кафедры предпринимательского права МГУ.
По ее словам, выход за пределы ОХД носит фактический характер и не определяется перечнем того, что содержится в уставе или кодах хозяйственной деятельности. «Всего в уставе не перечислишь, да и цели такой, наверное, делать не нужно», – подчеркнула она.
Критерий доброй совести и бремя доказывания
«Добросовестность – это очень важный момент с учетом того, что критерии крупности не определены», – подчеркнул Денис Спирин, директор по корпоративному управлению представительства Prosperity Capital Management Ltd. В качестве примера он привел «дело ОВК». «В примере ОВК сама компания пошла оспаривать не сделку, а решение об одобрении, говоря о том, что сделка не была крупной. Из этого может вытекать такой вопрос – компания сама вправе ли ошибиться и до какого момента может передумать?» – задался вопросом эксперт. И сам же ответил: «Мне кажется, да, у компании есть право передумать, что сделка не является крупной. Но когда пройдены все корпоративные процедуры и ты передумал только потому, что решил не выкупать миноритариев, то это злоупотребление правом».
По его мнению, компании в таком оспаривании нужно отказать. «Точно так же, как мы бы отказывали недобросовестному контрагенту, если он пойдет оспаривать – совершил сделку, а потом передумал и решил оспаривать», – подчеркнул Спирин.
«Если общество выносит на одобрение общего собрания акционеров конкретную сделку как крупную, если акционеры голосуют за эту сделку как за крупную, то дальше читайте закон – у несогласных есть право на выкуп. И даже если впоследствии суд при рассмотрении конкретного дела установит, что общество ошибочно квалифицировало конкретную сделку как крупную, то есть в рамках ОХД, то сам риск такой квалификации должен лежать на обществе, а не на миноритарном акционере, который не мог повлиять на голосование», – согласился с коллегой Степанов.
«Меня в этом деле удивило, когда апелляция такой аргумент приводит, почему это обычная хозяйственная деятельность: это сделки, которые являются повторяющимися вообще у многих таких вагонных компаний, которые закупают в лизинг. Мне кажется, это достаточно легкомысленный аргумент, что это бывает у многих. Он не работает, когда 127% активов, возможно, будут отчуждены, если это обязательство не будет исполнено. Существенное отчуждение актива – это перерастание из количества в качество», – прокомментировала дело Шиткина.
По мнению Зайцева, в деле ОВК имело место крупная сделка: «Действительно, очень любопытная ситуация: когда компания дает такое поручительство, которое превышает активы компании. Это означает, что если это поручительство сработает, если по этому поручительству придется заплатить, то эта компания будет ликвидирована в лучшем случае, а в худшем случае обанкротится. Это, конечно, крупная сделка».
Егоров же обратил внимание на проблему бремени доказывания. «Вот это абстрактное бремя доказывания – либо истец, либо ответчик – здесь не так играет. Здесь, наверное, нужно говорить о том, что бремя доказывания на том, кто выступает от истца, но с другой позицией», – подчеркнул он. Степанов согласился: «Нужно развести общество, как и, условно говоря, ответчика, от интереса общества, как он транслируется генеральным директором, который по умолчанию все делает от имени общества».
Крупные сделки внутри холдинга
«Что касается внутригрупповых сделок – я сейчас пишу работу по этой теме. Честно говоря, учитывая то, что я апологет холдингов, я удивилась «облегченному» подходу судов к этому вопросу», – рассказала Шиткина. По ее словам, суды часто упоминают «общий экономический интерес» группы лиц, который ставится выше интересов миноритариев.
«Суды стали говорить об общеэкономическом интересе группы абсолютно недифференцированно. Однажды, где-то написав, суды начали говорить, что внутри холдинга складываются «особые экономические отношения», а поэтому отчуждать активы можно направо и налево, займы можно давать без процентов и другие ситуации. И всюду это обоснование, что есть общий интерес группы. Но как можно приносить в жертву интересу группы интересы конкретных акционеров?» – согласился с ней Степанов.
Денис Спирин рассказал, что его компания «переживает» за внутригрупповые сделки. «Но когда мы говорим про такие сделки, мы должны понимать, что в рамках группы ты гораздо меньше контролируешь актив. И одного факта, что сделка произошла внутри группы, недостаточно для оценки самой сделки», – уверен он.
По мнению Александры Маковской, начальника отдела законодательства о юридических лицах Исследовательского Центра Частного Права при Президенте РФ, вопрос о сделках в рамках группы лиц – это действительно «очень важная проблема». «Но пока мы не разберемся с конструкцией крупных сделок в очень простых ситуациях, нам будет очень сложно оценивать их в рамках группы лиц», – уверена юрист.
«С внутригрупповым интересом нужно быть осторожным в судебной практике», – подытожила Шиткина.